基本法专家：港独绝不接受 不可能有“两国两制”

核心提示：当时有很多人不明白，我们也很费劲向他们解释。但是有些人就是来回来去都不接受。最初他们说这个法律解释是“违宪的”。因为“一国两制”，你这个干预了特区的司法独立。然后又说不是“违宪”，是“违法”，但是到后来，法庭做出了裁决，说法律解释是合法的，法院的权力来自《基本法》，《基本法》是人大给香港高度自治权。那么全国人民代表大会，或者常务委员会做出的决定，或者它所做的事情，是特区政府不能质疑的。如果人大常委会做出了法律解释，我们必须以此为判案依规。那次是第一次，把中央和特区的关系清清楚楚地建立起来了。

全国人大缘何通过释法遏制“港独”？

梁爱诗：效忠中华人民共和国香港特别行政区，对于一个公职人员来说，是最低的要求。

吴小莉：释法是不是就是“变法”？

梁爱诗：如果法律当时不是这个意思的话，不可以非要将它解释出来的。

《基本法》“再启蒙”是否必要？

吴小莉：很多人对于《基本法》是“揣着明白装糊涂”。

梁爱诗：他们对于原有的制度是研究得很骄傲的，对于新来的事物是抗拒的。

回望“九七”，细述回归历程点点滴滴，香港《基本法》实施20周年特别策划，问答香港特别行政区基本法委员会副主任梁爱诗。

香港回归20周年

解说：二十年前的七月一日，零点零分，随着五星红旗在香港湾仔会展中心的冉冉升起，香港结束了156年5个月零4天的英属殖民期，回归中国。那一夜，整个香港彻夜未眠。

有人说，香港的回归承载着改革与统一的双重使命。二十年前的回归前夕，《基本法》即将实施之际，香港曾经出现港人移民潮。而在二十年之后的今天，数十万港人踏过罗湖桥进入内地发展。

二十年间，香港发生了哪一些变化？在《基本法》的落实过程中，又经过了哪一些博弈？近日，我与香港特区首任律政司司长、现任基本法委员会副主任梁爱诗，进行了一次相约问答。

吴小莉：欢迎来到凤凰，好久不见。香港回归二十年了，大家现在都在筹备，有没有比较忙碌？

梁爱诗：对，很多那个采访的节目。

吴小莉：这个二十年来，其实您看着香港的，这个整个法律进程，自己觉得满意吗？

梁爱诗：我觉得这个虽然不是十全十美，但是原来那个“一国两制”的目的，这个已经达到了。

吴小莉：1997年（回归）的当天，您是坐在现场的，您说您的心情是既激动，又紧张，您担心有很多事情还没有做好，您那时候担心什么？

梁爱诗：如果你回想起来，6月30号晚上和7月1号的凌晨，有多少事情发生。第一是英国政府的告别仪式，然后是交接仪式。当时如果你记得的话，会议展览中心刚刚落成没有多久，而那一年是特别大雨的，还担心会不会漏水。那么到12点的时候，交接仪式真的做得很好，一分钟都没有差漏。英国的旗慢慢降下来，五星红旗升上去，当时实在是十分激动。当交接仪式完成了，还有很多事情要做。行政、立法、司法人员主要官员宣誓之后，马上就开临时立法会第一次会议。在那时候，通过了《香港回归条例》和确认了临时立法会之前通过的13条条例。等做完这些的时候，已经是凌晨4点了，大家回家，7点多又要准备升旗的仪式。所以那一天真的忙到很担心会不会有出错。那么另外一方面也很兴奋，因为从7月1日起，我们是港人治港、高度自治，香港回归了祖国。

吴小莉：那么说到刚才在过渡以后，很多的条例，还有很多香港一些移交的事情，其实经过了很长的铺排的？

梁爱诗：其实大家都知道，因为彭定康的政改，将直通车拆了路轨。在1997年之前，也不能通过法律去选第一届立法会，那要怎么做呢？所以需要研究临时立法会的问题。那么到1996年的年底，首任行政长官选出来，接着临时立法会也通过选举产生了。那么当时我自己的本行是在法律界，所以也很关心法律过渡的问题。比如说港英政府通过了《香港人权法案条例》，那么人大常委会呢，对这个是有一些不满意的。那么有一个说法，是要将它全条取消。那么经过很多讨论之后，结果是有两条需要删除的。这个问题我是有讨论、有研究。

解说：作为香港特区政府首任行政长官，董建华就职后签署的第一份文件，就是临时立法会刚刚通过的《香港回归条例草案》。这份草案的大部分条文，主要由时任律政司司长梁爱诗起草。

吴小莉：像您刚才也提到，因为在过渡的时期的一些波折，所以有临时立法会，也有这个《回归条例》，但是临时立法会当时被港英政府说是“非法机构”，那为了要有《回归条例》，您当时在深圳、香港两地跑，到深圳主要是进行沟通？

梁爱诗：一个地方不可以有两个立法机关，因此临时立法会不可以在香港开会。在那个期间，因为没到7月1号，《基本法》是没有生效的，就是没有实施的。所以我们做的工作，比如审议法律，先将它审议好，先通过它，结果也还是要到1997年7月1号再去确认。至于《香港回归条例》，就是最初的时候英国政府是建议香港去通过一个“午夜立法”，“午夜立法”就是预先就把这些交接工作完成，中方当然不同意，这是特区的事，不应该由港英政府去做。所以我想不如改一个名字，《香港回归条例》就没人会反对了，法官的委任和公职人员的委任等等这些，都是用《香港回归条例》让它们顺利过渡，成为特区制度的一部分。

吴小莉：所以这个案件反而是确立了临时立法会的合法性？

梁爱诗：如果裁决是说临时立法会是非法的，这样的时候就天下大乱。

吴小莉：事情就很严重了。

《基本法》与普通法

解说：在香港，不少人将《基本法》称为“小宪法”。在《基本法》实施之前，香港的原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法以及习惯法。回归之后，由于“一国两制”，大部分的香港原有法律也在《基本法》的框架之下，得到了保留。然而因为普通法与内地制度存在差异，因此回归以来，关于《基本法》实施过程中的争议，也此起彼伏。

吴小莉：您曾经提到过《基本法》是一个新生事物，是需要经过适应的，那么《基本法》已经实施了二十年，你怎么看香港《基本法》的实施情况？

梁爱诗：我觉得《基本法》实施，在香港的实施是良好的。如果没有《基本法》，如果没有“一国两制”，像在其它英国政府撤退的殖民地，（过渡时期）会有很多的争议，有流血、有革命、有暴乱，那么就变成不可能这么顺利过渡。（在香港）1997年7月1日行政律政司法机关已经可以开始运作，所以也都是很平静，社会很顺利（过渡），没出事地过渡成为特区政府。就是因为有《基本法》作为一个框架，然后这个跟普通法、衡平法、条例那些融合起来，所以香港的法律制度是相当稳固、健全。

吴小莉：您曾经提到过普通法是很有活力的、生命力的，因为它不断的案例、不断地裁决，它就是让《基本法》越来越适用于香港的普通法情况，您觉得《基本法》过渡到香港来以后，跟普通法的融合，现在的情况，您觉得满意吗？

梁爱诗：有时候有些人过分着重于一点：原有法律制度不变。但是除了这个之外，换一句说最主要就是《基本法》，它是一个大的框架，因为尤其是我们讲50年不变，大的原则是不变的，所以它有稳定性。但是普通法和立法机关通过的法律呢，是可以不断地反映社会的需求。比如举一个例子，我们说文件，文件当然就是指白纸黑字，以前是这样。但是今天的文件是不是还包括电邮、电子邮件呢？所以法律写着是文件，但是解释它的时候，因为用案例，可以知道它不只包括白纸黑字，还有电子文件。所以这些就是我们所谓的“灵活”，可以不需要修改法律，你也可以适合社会的发展。所以这个是一个稳定性的《基本法》，和一个灵活的普通法，结合起来的时候，是一个新的法律制度，也是一个比较，发展得很好的法律制度。

吴小莉：那么也提到了说《基本法》它是一个框架性的法律，它必须要用一些补充的条例去补充它，这二十年来我们有多少的补充条例去完善它？

梁爱诗：其实是两方面。一方面是本地立法，将它落实，因为原有的法律有些带有殖民地色彩的字眼，例如说王室、皇冠，这个代表英国政府和香港政府。这个字不可以继续下去的时候，我们怎么样将它用新的宪制之下，同等的机构（去代替它）？但是最初的过程也是有争议的，因为有些人认为港人治港，因此所以所有中央政府的东西都应该去除它，只是将英国政府和香港政府，变成香港政府。但是不行的，因为原本的原意包括中央政府主权的问题，所以每一个条例要将它分析，哪些应该怎么改。那么也是分批来做的，因为600多条条例，所以做起来也是很大的工程。那么一方面这个就是，原有法律可以将它适应化。

第二就是说，社会的变化，你是要不时地去立法。其实我们讲了男女平等很久了，但是一直都没有落实。我还记得以前我办过一件案件，一个香港的女士嫁了一个台湾的丈夫，那么她申请丈夫来香港的时候被否决了，为什么？其实当时的政策是“嫁鸡随鸡”，是你应该去台湾，而不是台湾的丈夫来找你，但是这个是不平等的。这个也不会公开，因为公开不会这么说。但是政策的问题，它是有全权去批准或是不批准。当我们在法院的时候，法官说对啊，男和女的政策不一样呢，这个是不对的。但是需要用本地的法律去落实，因此虽然我很同情你，但是这个没办法，不可以批准他留下来。所以一直到1990年的时候，我们才通过《香港人权法案条例》，在那时候才真正将男女平等这个概念落实。那么所以一方面，我们从立法的方面，慢慢将法制完善。那么有一个稳定的《基本法》，配合我们原来的法律制度，所以在这二十年，到现在，香港的法治健全，仍然是世界所承认的，在法治的方面来讲，100分我们有95分。

1996年的马维騉案，是香港第一个宪制性案例。这个因为“妨碍司法公正”罪名引发的案件，挑战了香港临时立法会的合法性，从而使得香港立法工作几近停摆。

吴小莉：这个（案件），当时您说您也面临了巨大的压力，跟我们说说这个故事。

梁爱诗：在回归之前有一件案件涉及一个大律师叫做马维騉，当时是告他妨碍司法公正，那么到回归了，他申请法庭要终止诉讼，你不可以再告我了，因为原本诉讼是用女王之名起诉的，现在女王已经在香港没有主权了，因此我的案件不可以进行。他说《香港回归条例》是不合法的，因为它是临时立法会通过，临时立法会在《基本法》里面没写。这个是真的，《基本法》是没写的。但是后来法官说，一个政府，当它某一个机制是不能运作的时候，可以采取一个临时的措施，让它恢复正常运作。如果你没有临时立法会，不通过法律，你根本选不出第一届立法会来，因为当时是预备“直通车”的。

第二就是说，如果没有临时立法会，财政预算批不出来，所有的公共支出就停顿了。那么所以呢，如果裁决是说，临时立法会是非法的，这样的时候就天下大乱了。

吴小莉：很严重了。

梁爱诗：要等到全国人民代表大会在1998年的时候，开会的时候，才可以为特区做出安排，说怎么样去代替。

吴小莉：所以这个案件反而是确立了临时立法会的合法性？

梁爱诗：是。

吴小莉：它就是《基本法》之下的一个案件判例，把普通法融合在一起。

梁爱诗：是，但是你也可以明白当时是多么担心的，因为如果法官认为这个是不合法的时候呢，那么特区政府就没办法运作。

吴小莉：您觉得这个案件对于刚刚回归的香港，意味着什么？

梁爱诗：这个给我们很大的信心。

吴小莉：觉得这个平稳的过渡，在法律上的平稳过渡是合法的？

梁爱诗：是，就是说这个新的法律制度也是可以行得通的。

吴小莉：释法是不是就是“变法”？

梁爱诗：如果法律当时不是这个意思的话，不可以非要将它解释出来的。

人大释法来由

解说：为了消除对《基本法》理解的分歧，《基本法》第158条第一款就列明：全国人大常委会拥有对香港《基本法》的最终解释权。与中国内地由立法机关来解释法律不同，香港奉行的普通法体系，是由司法机关依判例来解释法律。因此，对于人大释法是否会干预香港司法独立性，也成为了香港社会舆论，争论的焦点。

吴小莉：您也曾经提到过《基本法》不可能写得这么详细，因为它是宪制性的法律？

梁爱诗：是的。一方面就是说，它不可以写得太紧，如果写得太紧的话，社会是变的，你就经常要修改《基本法》，但是修改《基本法》不是一个那么容易的事情，是要全国人民代表大会去修改的。所以就是，写的时候，一方面要照顾以前的情况，又要有前瞻，这50年之内，你不能把它绑得太死。

吴小莉：但也有评论说，这样就留下了很多给人大释法和解释的余地、空间，您怎么看这样的说法？

梁爱诗：因为通常法律人人都可以解释，你和我都可以解释法律，不过唯一有权威的解释呢，是法庭做出的解释。而法庭做出的解释，只可以在案件中做出解释。这个是我们熟悉的普通法的制度，为什么中国有不同？中国很大，每个地方的情况不一样。一些全国性的法律在这里这样解释是可以，但是在别的地方，解释可能又不一样。如果香港的解释和内地的解释有不同的时候，那怎么解决呢？所以人大常委会的法律解释权就是能够解决这个法律冲突。

另外一个，《基本法》不是在香港通过的，也不是在香港普通法制度下通过的，是在内地的法律制度之下通过的，所以你说哪一个最懂得立法原意呢？所以这个法律解释权呢，是保证了《基本法》能够正确实施。

解说：这段话，是在人大第一次释法之后，上诉庭法官高奕晖在《南华早报》上撰文时，引用的一段判词。这次的释法是发生在1999年，当年香港终审法院判决的吴嘉玲案，涉及到了内地人来港居留权的问题，判决裁定香港永久性的居民所生子女都享有居港权。然而由于这一判决可能带来的人口压力，特区政府將案件向人大提请释法，最终撤销了香港终审法院的这一个判决。而时任律政司的司长梁爱诗，也被香港大律师公会等，指责为干扰司法独立，并且被香港立法会议员提请不信任动议。

视频片段：梁爱诗：而我发出的言论是完全不会影响司法独立，而这个不是我个人的说法，也是有案例跟进的。我觉得我是要捍卫我的言论自由。

吴小莉：您说第一次释法的时候您压力很大。第一，它是第一次。第二，《基本法》和宪法可能有一些争议的地方？

梁爱诗：是的，这个是当然，当时的抗拒力是很大的，尤其是法律界的人士。法律界的人士对于我们原有的法律制度是很骄傲的，觉得我们是很健全的。那么事实上是不是这样呢？如果你看清了《基本法》的条文，“一国两制”是什么、中央和特区的关系。香港政制发展，中央是有它的角色的。例如法律解释、法律修订，这些是新的条文，你不能只是保护原有的法律制度，而抗拒这些新的规定，新的规定也是我们的法律的一部分，是《基本法》说的规定。

所以当时有很多人不明白，我们也很费劲向他们解释。但是有些人就是来回来去都不接受。最初他们说这个法律解释是“违宪的”。因为“一国两制”，你这个干预了特区的司法独立。然后又说不是“违宪”，是“违法”，但是到后来，法庭做出了裁决，说法律解释是合法的，法院的权力来自《基本法》，《基本法》是人大给香港高度自治权。那么全国人民代表大会，或者常务委员会做出的决定，或者它所做的事情，是特区政府不能质疑的。如果人大常委会做出了法律解释，我们必须以此为判案依规。那次是第一次，把中央和特区的关系清清楚楚地建立起来了。

吴小莉：“一国两制”的实践，在法律的实践上，您真的是见证者。

梁爱诗：是，我们也觉得这个是一个很好的经验。

吴小莉：人大第五次的释法您怎么看？

梁爱诗：有机会给中央政府正式宣示：港独是不能被接受的。

释法遏制港独

解说：2016年10月12日，在香港第六届立法会的首次会议上， “本土派”的候任议员梁颂恒、游蕙祯以英文宣誓的时候，加入辱华字句，公开宣扬“港独”，造成了立法会有史以来“最为不堪和混乱”的局面。然而在10月18日，香港立法会主席同意两人再次宣誓。对此，香港社会“群情汹涌”。

11月7日，全国人大常委会全票表决通过议案，对香港《基本法》第一百零四条做出解释，明确候任议员必须完全按照法定的宣誓内容进行宣誓，一旦宣誓被判定无效，宣誓人不得就任相应的公职，并将承担相应的法律责任。

吴小莉：人大第五次的释法，您怎么看这次的释法？

梁爱诗：我觉得这次释法是必须的。效忠中华人民共和国香港特别行政区，是一个对于公职人员来说，最低的要求。如果你为那个地方服务，你也不愿意效忠它，那么你怎么有资格去就职呢？最初的时候我也觉得，是不是必须要释法呢？因为在法律上我们理据是很充足的。但是后来全面考虑后，我觉得有这个需要。

第一，本地的法律呢，《宣誓及声明条例》是有这样的规定：如果某人被邀请做出声明的时候，他拒绝或者忽略宣誓，如果他已经就任了，那么他就要离职；如果他是还未就任的，那么他会失去就职的资格。这个是本地的法律。而《基本法》104条没有讲你如果不宣誓会怎样。但是本地的法律不可以超越《基本法》，《基本法》没有讲的东西，你不可以加上这个要求。但是另外一方面考虑的话，对于港独这个问题已经发展了一段时间了，中央政府如果某一个领导人出来讲一句话，说港独是不被接受的，你会说这个是他个人的意见而已，所以我们需要一个最高的权力机关，发出一个宣示：港独是不能被接受。

吴小莉：也有评论认为，就说人大的释法，释法是不是就是变法呢？您怎么看？

梁爱诗：在香港来说，习惯的法律制度只是由法院做出法律解释，任何其他的机构做出解释，大家都会有些担心。如果法律的解释可以随时改变的话，那么不就等于修改法律？但是其实不是的，他们不了解，法律解释和法律修改是不同的。《基本法》条文没有的内容，是不可以解释出来的，就是你不可以硬加一些东西上去的。大家知道，法律解释有三个途径。第一个，人大常委会可以自行做出法律解释。

第二就是说，行政长官，他的责任是要执行《基本法》。在执行《基本法》的过程中，他碰到困难的时候，要向国务院报告。那么国务院觉得有需要，可以向人大常委会提请释法。第三就是法院在审判案件的时候，如果这个案件是涉及到《基本法》的条文，而这个解释会对案件有重要决定的，那么必须要将条文提请人大常委会做出法律解释，然后才可以判案。在行使法律解释之前，无论这三个哪一个方式，人大常委会呢，都必须要参考基本法委员会的意见。所以在这整个过程中，第一方面我们也是做出一些法律的研究。最主要就是，要很小心，那个法律解释不能做得太多，也不能做得太少，太少是不够的，太多呢就担心会。

吴小莉：有不同的意见。

梁爱诗：超越了范围，尽量这件事情留给特区政府去处理。第二方面，也是有机会给中央政府正式宣示：港独是不能被接受的。

吴小莉：所以您最后也是投了，投票赞成？

梁爱诗：对，我也觉得是，就是我们的意见都是一致的。

吴小莉：为什么会有港独？

梁爱诗：不可能是两国两制的。

为何会有港独

解说：香港民主党创党成员陈庄勤曾经在其文章《鼓吹港独与拥护基本法的矛盾》中提到：“一国两制”之下，无论是特区政府，或者是泛民反对派，都“缺乏政治能量”，双方都意图用法律来解决政治问题。对此有评论就分析，当司法对政治问题作出裁决形成常态之后，或许将对香港法治带来“冲击与损害”。

吴小莉：2010年香港东涌的一位六十多岁的老太太，因为有人怂恿她，或者有人教导她，她就去提请诉讼，觉得香港高铁的这一段环保不合标。所以经过了诉讼，加上这个工程的停摆，大概追加了预算，大概有60多亿，您怎么看这样的现象？

梁爱诗：对，其实司法复核呢，在法律的制度里面，近年来比较多被采用。以前申请司法复核是很有限制的。你需要得到法院批准才可以进行的，那就需要法院做一个把关，（决定）应该不应该让它进行。那么我们有时候，有些东西就要平衡一下，当然这些人提出无理诉讼的时候，而法院准许他进行的话，会对我们的发展、对我们的经济是有影响的；不过你同时要平衡一下，如果市民是对政府有不满的时候，他没有一个渠道，给他申诉的话，那么又公不公平呢？特别是《基本法》第35条就写明，任何市民对政府部门有不满的时候，他是有权向法院申诉的。至于应不应该让他进行申诉，这个由法院来把关。

吴小莉：为什么回归二十年，港独的土壤出现了？为什么会有港独？

梁爱诗：其实这个本土主义或者要独立这些，也不是只在香港发生。如果你看全世界，有其他的地方，甚至苏格兰要求独立，西班牙也有，是吧。这些所谓本土主义的兴起，是有发生的。我们是国家一个不可分离的部分，所以在宪制上是不可能提倡独立的，不可能“两国两制”。其实“港独”除了在法律上不对之外，也是行不通的，你有什么条件去独立呢？我们从历史上来说，我们是从一个中华民族的，我们同一个血统、语言、文化、历史，根本不可以从国家分离出去。

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主持人：吴小莉【主持人专区】

首播时间：周五 19:20-19:50

重播时间：周六 06:25 11:30

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